“冯象：中国法学已整体上殖民地化、美国化”

【摘要】依托物权、名誉权、知识产权、法治、人权、宪政等文明用语口号的主流法学，几乎是教科书编写法一色，雷同，概述加和条的解释和比较，几乎不挖掘应对学术问题的可能性，始终存在问题。 这种高度产业化、意识形态化的法律教育，与彻底官僚化滋生腐败的学术体制相结合，最终的产物就是中国法学整体的殖民化、美国化。

文革落下，法学复活，不知什么时候已经暂停了。 30年是人生、学问的积累和变革，并不短。 今天我们回顾一下，展望一下。 我首先会想到两个常见的误解，敲敲，做引子。

第一，法学是经世经济学部，法学院必须偏重职业技能训练。 因为这是用实务部门的一点指标来衡量的，所以结果你怎么看？ 教科书的概念定义了学理分解，仿佛只是纸上谈兵、教条主义。 其实职业技能，比如博大精深的关系学，哪里在纸上谈得很清楚？ 所以被称为实践理性，必须在实践中探索和掌握。 另外，律师处理案件的手段、法官背靠背调解纠纷的马虎等，只能让学生跟着实习，教授见识。 谁能在课堂上教书？

( )第二，许多人认为法学是为政府出主意、立法者当幕僚等光荣的业绩。 但是，学问和官僚政治最好保持距离。 政治是玩弄人、与人战斗的智慧，有人生就可以，所以不学也没关系。 就像拿破仑一样，雄才大略，大炮成为他立法的资本，遵循《民法典》是合情合理的。 法学一传开，就和法这种政治晚礼服混为一谈，神州大地法学院乱立，硕博人口居世界首位，作弊模仿家常便饭，法治话语充斥媒体，终于成为全新法治的一翼。 不如总结30年法学得失的教训，认清前进方向，从新法治的基本战略开始，详细考察一下。 或者可以促进中国法学的反思，抵制受法律保护的学术/教育的腐败，摆脱羁绊，重新出发。

那么，我就抛砖引玉，分三个问题谈谈想法。

一、王元化先生的思考

王元化老师晚年一直在想一个问题。 与林毘生教授进行了讨论，并引用了诗进行了概括。 世界不再被爱，是指文明的物质化、庸俗化和异化，深感忧虑和悲观。 文明是委婉的讲法，指的是现代资本主义。 资本主义建设社会以后，物欲横流、以个人为中心、好莱坞式的愚蠢、低级趣味等固有疾病，开始加速向世界出口。 冷战结束后，更加激烈了。 西方哲人有许多记载，成为西马和后现代主义思潮进入人文社科各行业的一大话题。 因为从理论上讲，这似乎纯粹是西学上的问题。 但是，王先生的出发点不同。 他关注的不是以中国为例，对其文明百态和变态再加一个注释，而是异化背后的现实，是变革中国与其文明相处方式的困境。 曲折曲折曲折，好不容易踏上文明的边疆，却很快受到了那多重伤害，到底出口在哪里？

王先生的忧虑大致开始于90年代中期。 九六年，汪丁丁老师离开香港大学，向《读书》杂志投稿，分析了当时香港大学教育的殖民思维和商业价值取向，是如何阻碍学术进步的。 文案的本意，小王读了，但想到了更大的问题。 他担心，就其负面部分而言，香港教育的今天可能成为中国教育的明天。 不幸被说中了。 近十几年来，中国的大学教育别说香港化产业化，香港已经陷入了根绝的大面积腐败，踏上了历史的倒退。 王先生也在想年轻的深圳大学。 由于建立在香港模式的基础上，据说都是以实用为优先，所以没有设立历史系。 因为历史专家对深圳没用。 王先生引用一句罕见的话，感叹毁灭人的国家要走向人的历史。 如果自己先失去了自己的历史，那才是可怕的。 可以看出，他的理论探索不是钻象牙塔的有趣之处，而是比较了时代的缺点。

的历史，是当今中国文明被进口、建设、异化的前提条件。 因为它的建设/异化不是发生在空上，而是需要一个友好的投资环境，比如逐步开放的市场和各种优惠特权，与之相适应的立法等。 不仅要进口羡慕他人，即模仿复制的对象(文明)，还要创造与历史分离、只存在于意识形态上的虚构主体，即法律程序意义上的市民，又名理性人，是社会生活中属于不同阶级的一员 而且，我们知道，用手续正义来掩饰腐败、消除抗争、追溯私有财产权改写历史，这并非是新法治的基本战略(详见拙书《政法笔记》)。

所以，王先生对晚年文明异化的反思，与80年代知识界关于人性异化和人道主义的讨论正好相反。 他抛弃了后者天真的自信和乐观情绪，将改革的成败、几代强国的梦想，置于产权复苏到文明边疆的历史大视野中，间接触及了二十世纪中国革命未能处理的核心问题。 而且，抵制人的历史，归根结底就是抵制其核心问题的掩盖、改写和遗忘。 另外，由于这种反抗现在必然是弱势的，充满了孤独和绝望，王先生深深的担忧和悲观，在文化上接近了鲁迅先生的精神。 但是，他对五四先驱思想的片面性持批判态度。

二、新法治的语言寄生

法制改革最初的动力来自于十年浩劫对纲纪销毁缓和的反动，因此会导致混乱。 具体方法是:通过大致划线的立法，重建司法机关，恢复律师制度和政法院系。 在语言方面，用人治象征必须根除的极左路线，用灵活的工具主义法治来代替。 为了夺取政治正确的高地，学习这个新法治理化的第一步是仔细重新诠释马列经典的片言只语。 通过一系列微言大义的论战，区分人治/法治，讨论国家法的阶级性/社会性，以权利本位置换义务本位写进教科书，公民成为法定人格、私有财产权和缔约自由的主体，逐渐公民在法律面前一律平等〔宪法第33条〕，才失去实质意义，形式平等。 并且，随着《民法通则》( 1986 )的颁布实施，大量进口解放前旧法治的用语和法条解释技术)即复活)，形成了中国法学和法律教育的法条主义主流。

新法治强调权利法定、私有财产权和程序正义，效益明显。 它有助于抑制、消除政治意识，驱逐道德理想，从而模糊关于改革方向和程序的争论，回避公式理论一时难以触及的难题。 市场经济是法治经济，是恢复产权的历史任务。 这个忙于护卫的新体制在学理上被纳入大陆法系(相对于英美普通法)，但其政法结构和实际操作完全是中国特色或人治以前就流传下来的。 只是，用立法技术、表层分类和通常的法律用语参考了外国。 最初是苏联、德国、日本，但现在是美、英。

学理与结构、操作相背离，意味着新法治只侧重于立法、法条解释和普及教育，即意识形态的构建，而不是处理具体问题。 书中所写的任何公民权、诉讼程序、举证规则，往往难以执行，不能代替人治时代遗留下来的方法，更不能说有政策、有对策。 几乎所有的改革措施都出台并试点实施，甚至大案要案严格适用双重规则，都不属于新法治管辖。 立法是事后增加的正当化过程，是普遍流行的频道节目。 是惯例，摸石头过河，用政策擦边球，就不用担心违法违宪。

从这个意义上说，新法治可以说是当今政法体制内寄生话语的意识形态色彩，是掩盖社会矛盾、进口文明的精巧设计。 表面上，中国教育香港化远胜于香港功利主义，但教职工廉洁献身道德自律是社会变革的局部病症。 某政策制定者的疏忽、改革家经验不足、无法预见或阻止产业化的危害等。 因此，只有提高认知吸取教训，才能步入正轨，直达世界一流。 但是，问题没那么简单。 教育，特别是大学教育是精英话语和人才规则培训的第一阵地。 要用新的法治占领这个阵地，就必须重建意识形态，排斥不同的价值。 因为这个人走向历史的第一步，就是把受教育者改造成公民，贪图个人中心、权利至上、快乐，教导他更高的资本合理性。 为此，必须切断政治意识，蔑视道德观点，废除学术和职业伦理标准。 结果，今天的大学腐败猖獗，一半的商场是官场物质化、庸俗化、异化。

寄生是关于卡夫卡的依地语的比喻。

依地语又称意第绪语，是前东欧犹太人社区的日常语言、犹太民间文学和大众戏剧的载体。 这其实是德语方言，是中世纪犹太人的发明； 他们在中古高地德语中混合了希伯来语的词汇和表达法，用希伯来语写，犹太拉比称之为德语( loshen ashkenaz )。 卡夫卡时代，布拉格中产阶级的犹太人喜欢德语，看不起依地语。 卡夫卡讽刺的是，印地语既没有语法也没有野蛮，这让中产阶级最反感。 寄生在多么优秀的宿主德语中，通过盗窃、征用、移入[希伯来]词汇来生存，不破坏宿主的语法就不能翻译成德语。 而且，要真正懂依地语，只能依靠犹太人住在异乡的感觉和内心。 (德拉兹/卡塔利，第56页以下)。

新法治生活在政法体制中，类似于依地语的寄生。 通过输入物权、名誉权、知识产权以及法治、人权、宪政等文明用语口号，使宿主的社会主义意识形态逐渐接受普世价值，从而产生适应新的政治、经济、社会形势的混合话语。 并且，和依地语一样，每次这个寄生语被翻译成宿主语并普及实施，都不可避免地破坏后者的语法规则。 但是，新法治是文明的进口和寄生，随时都有可能与宿主的语言所依赖的价值观发生冲突。 因此，政法体制较为有效的运作必须依赖于两者维持动态平衡。 根据法国社会语言学家高卢( henri gobard )的功能分类理论观，他们将保卫各自的领土。 宿主的语言负责官僚体系的运作、招商引资、纠纷解决等具体问题，领土极其广阔，被称为媒体型( vehiculaire )语言，是社会范围内通用的官话。 其中寄生的新法治话语，是统摄教材和主流媒体的宠儿，主要用于掩盖社会矛盾，安抚居住在大中城市的白领人口，传达他们的信念、兴趣，描绘他们的优势角度，也就是所谓的对象型( referentiaire )

如果了解这种关系，哪怕只知道一点法学和法律教育老大的难题，也不容易暴露病根。 例如，为什么主流法学基本都是教科书编写法一色，长相相似，概论地解释和比较加法条，很少挖掘出应对学术问题的方法？ 如果博导教授抄袭论文，单位极少处罚，非法活动猖獗，因此，被害人出走，只能追究加害人的法律责任，将后者的腐败行为，即学术共同体与公共利益的侵害，变成公民之间的民事纠纷，也可以推卸大学与主事人的责任。 这些灾害，毫无疑问多归咎于行政部门养鸡场式的管理。 但是，如果从面向对象型话语生产的角度来考察，就像编写教科书作为学术来运用，鼓励模仿，容忍腐败，回避问题一样，这正是灌输和巩固新法治意识形态的成功对策，现阶段产权复活是普遍价值的体现

这意味着什么呢？ 我想可以注意这一点。

首先，新法治的寄生依赖于普世价值的推进而不是具体问题的处理，所以要掩盖这一困境，只有不断将具体问题变为意识形态说教，才能维持和扩张自己的领土。 所以，主流法学作为新法治话语的产物，不顾事实真相和细节，特别强调言说者意识形态角度的其法条主义论述教义倾向强烈，[苏力，页125，总是把问题说成立法不足和体制落后，但调查研究却很辛苦。

其次，这一教义和实践的分裂损害了普世价值的感召力和工具价值。 而且，随着腐败愈演愈烈(学术和教育行业也不例外)，新法治不单独承担责任，不容易一直把责任推给宿主。 毕竟，腐败者大多受到完善的法律保护，包括利用法律漏洞和复杂的程序障碍。法治一旦犹豫不决，越来越多的人只会诉诸冤屈访问，转入以前流传的人治路线。 结果，每次宝马蛮横的名车撞人，专家的意见都远离犯罪分子，《物权法》草案被讨论，《劳动合同法》成为具体文章，这引起了政治意识、阶级意识的复苏，法律失去了尊严。

最后，由于寄生文明的先天不足和腐败，政法体制的实际运作和话语实践，受到多元、多方利益的驱使，形成了各阶级不断谈判的局面。 同时，特别值得注意的是，谈判者(包括新法治的接受者和劳动者们)既没有必要也没有遵循其文明普世价值的规则。 也就是说，皇帝的新衣服还穿得很结实，天天称赞，根本就是因为它不碍事、没用、漂亮，并不一定欺骗了过大的人。 这个多元化的语言的确立和实践，是30年改革的一大成果。 如果运用得当，应对文明的挑战，就会获得变革中国的机会。 她不必注定要成为新法治的垄断领土。 正如王先生担心的那样，一条路去黑，去异化、低俗、物质主义。 她拒绝香港化，重新出发，兴亡许多困难的国家，有可能跨越那个文明的边疆。

三、如何抵制人的历史

以上，我们讨论了新法治的寄生战略。 它是高度产业化、意识形态化的法律教育与彻底官僚化、腐败的学术体制的关系。 我这样提醒，仿佛法学的前途变得悲观了，其实不然。 学术体制追随政法体制，形成多样的话语交流。 新法治在大学的行政计划、基金收购、山头权威中经常陷入腐败丑闻，正好给了中国法学重新出发，开拓了社会批判，留下了空的夹缝，刺激了理论的想象和创新。 所以展望未来，并不是阴云不透阳光。 学术前沿和进步，首先是少数人的事业。

近年来的一大进步是社会科学的理论方法加入法学，受到年轻一代精英学者的欢迎。 社会学、政治学、经济学等的前进道路，相对于教科书概念法学具有明显的特征。 便利国际交流，提出有学术意义的问题，立足学术前沿。 更重要的是，从现实问题和社会矛盾(以及非法用语和立法者的意愿)出发，进行选题研究，可以展开对法治话语各个方面的批判，在推进改革的同时提高学术。

但是，最大的挑战不是体制内的腐败和控制(例如学位买卖、贿赂竞争的判断、大小山头争夺资源)，而是在全球化，即全球化中，中国法学整体的边缘化、殖民化，或者王先生预见的香港化 由于新法治处于寄生状态，意识形态领土有限，依赖普世价值而生，因此，如果无鉴别、无批判地输入美国法律学说和观点的角度，很容易成为潮流。 因此，与商贸投资金融等行业的立法一样，主流法学在话语方面广泛接受了美国的影响，进入了美国时代。 另外，这不是中国独有的困境。 欧洲和日本已经经历了美国法律学说和问题视角的全面入侵。 何美欢教授详细介绍并引用了欧洲法学家的评论。 二战后，欧洲对法律和法律的理解发生了根本性的变化，大部分是从美国开始的。 大部分新问题在美国被发现，经过讨论后传到欧洲。 (何美欢，页23，25 )。 但是，欧洲和日本的地缘位置不在其文明的边疆； 美国化的学术和国际规范取舍其利弊，就此与中国大不相同。

因此，中国法学家认为，至少其尖端精英必须摒弃学术腐败，培养强烈的政治意识，关注民族利益，勇于承担历史责任。 像王先生一样，把理论探讨的出发点放在中国的现实中，而不是国际规范和普世价值。 这样，法学才能接触到历史真理。 也就是说，它为历史学承担了民族精神，在参加伟大学术之前就传了下来。

这之后法学是如何成为史学的，可能会引起一些迷惑和抗议。 就像这样。 法学的基础是在法条学理、案件审判等经世不活用技术知识。 这些知识当然有用，应该研究； 事实上，这也是法学家日常工作、政府和基金会资助的项目。 但是，不到十年二十年，无论是今天我们参考的哪个立法原理、司法学说、模范解体，甚至是大部分多卷本的权威书，都无一例外地过时，被后世重写或遗忘。 道理很简单，法律永远在变动中，是新陈代谢的系统，经常被修改、增印、废除。 这在社会变革中，在寄生着新法治的中国更为明显。 因此，无论中国还是外国，可以说是法学后世留下的作品，一直以来只有两种。 一种有点勉强。 教科书上让学生吃的哲人的零碎论述(商鞅、韩非、柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿奎那、霍布斯、洛克、康德、黑格尔等)。 另一种研究法律制度和思想的变迁，属于广义史学，即优秀的法制史和法律思想史的书。 而改革开放的这三十年，正是新法治的开始，其寄生曲折、影响庞杂、欺骗策略、面临的困境，与职业道德责任的崩溃和腐败一起成为权利的崛起，正是一流法史的素材和课题。

希望将来有一两部这样的历史能有机会阅读赋予人睿智、洞察、悲剧意识的历史。 这个任务本来是我这一代的，但经验者未必看得见，死伤也这么多，不容乐观。 现在，在法学重新出发之际，也许可以对来者中的俊杰寄予希望。 不要让他们有治理历史的眼光，不要被历史现象所迷惑，不要被辩论家所愚弄。 因为，中国的法学和法律教育必须至少具备历史知识，才能走出新法治话语的寄生领地，抵挡毁灭人的历史。 受教育者可以像自由的雅典人一样，比较有效地履行市民的义务，获得投身公共政治所需的美德和智慧。 否则，在文明被异化的日子里，自称市民的人将再次受到立法者梭伦的谴责。 《残篇》之十一) :

你们将来会伤心，会做错事，

不要把责任强加给众神

你们自己拿出力量[僭主]&hellip； &hellip；

所有人都跟着这只狐狸的足迹，

大家的头//k0///k0 /、

听他咂咂舌头、甜言蜜语、

我没有见过他的实际行动。

掌握知识

王元化先生只见过一次。 13年前，在先父的追悼会上。 他深刻地回忆了一二九运动和三十年代清华园的生活。 关于解放前夕，他也在上海地下党文委编辑《展望》周刊，先父在同济的语法学院任教，曾是撰稿人，但由于地下环境，没有来往。 之后，岁月流逝，直到文革结束才见面，等等。 那之后，我发送了他和先父的照片。 从此，王先生的《文心雕龙》、他的思想文案和道德风格，对我有着特殊的亲切。 前年，由朋友彭伦君策划，为小王出版了文集《人物.书的故事.纪要》，其中收录了怀念先父的短文《当时的悼词》，所以特意送了一本。 看完展览后，对他坎坷的身世、高尚的人品和学问的关联，增加了一点理解和体会，更加敬佩。

王先生生前是华东师范大学中文科的教授，担任过市委推进部长几年。 这个后者的称号，在异化的世界里，庸人仰望而低劣的那种假惺惺的态度总是让他为难、伤心、激起他的思绪。 作为学者和思想家，他对下一代期望的是继续追求他，参加他的追究、质疑和批判，同时，从根本上来说并不容易，但裁断一定要来自自己。

用这篇短文送上远方的哀悼，纪念王先生。

2008年5月在铁盆斋。

【作者简介】

冯，上海人。 少年寄身云南边疆，接受兄弟民族的再教育，历经约9年时间飞黄腾达，获得北大英美文学硕士、哈佛中古文学博士( ph.d.)、耶鲁法律博士) j.d.) )。 目前定居美国，从事知识产权和竞争情报等行业的法律业务，并能雄辩地写作。

本文：《“冯象：中国法学已整体上殖民地化、美国化”》